السر المهني للمحامي ...بقلم المحامي الاستاذ خالد خالص /الرباط المملكة المغربية
المحامي ما فائدته ؟
دفاعا عن مهنة المحاماة
السر المهني للمحامي
كتبه الأستاذ خالد خالص
المحامي بهيئة الرباط و عضو مجلس الهيئة
من طبع الإنسان انه اجتماعي ولا يمكنه العيش إلا داخل مجتمع منظم . وباعتباره أحد مكونات هذا المجتمع وقرر العيش داخله فإن ظروف الحياة الاجتماعية تخلق اختلالات بل وفوارق من شأنها أن تهدد حقوقه وتلحق به أضرارا مختلفة.
واعتبارا انه لا يتأتى لأحد أن يكون محاميا لشخصه خلقت الحاجة إلى إيجاد مهنة المحاماة، وطبيعي أن يكون دور المحامي هو الدفاع عن حقوق ومصالح من كانت حقوقه ومصالحه مهددة أو تم المساس بها.
ولكي يقوم المحامي بمهامه على أحسن وجه، فانه بحاجة إلى الاستماع لتصريحات موكله أو بعبارة أوضح يتعين على الموكل أن يبوح بأسراره للمحامي.
نعم، قد يتعلق الأمر باغتصاب لأحذ فلذات كبد الموكل من لدن زوج الأم مثلا، وقد يتعلق الأمر بخيانة زوجية أو أن الزوج نقل عدوى مرض فقدان المناعة المكتسبة لزوجته أو أن محاسب استولى على مالية الشركة إلى غير ذلك من المآسي التي قد يتعرض لها الانسان داخل مجتمع ما. كل هؤلاء يبوحون بأسرارهم للمحامي لأنهم يعلمون مسبقا أن هذا الأخير لن يتجرأ على إفشاء أسرارهم للغير، وبذلك يصبح المحامي مؤتمنا على أسرارهم ويصير من ثم مسؤولا مهنيا وجنائيا اتجاه موكليه واتجاه المجتمع.
ومن هذا المنطلق، خلقت فكرة الالتزام بالسر المهني أول الأمر لدى الأطباء ( ابقراط 460 - 370 قبل الميلاد، كان يقول " داخل المنازل ، لن ترى عيني ما يحدث وسيكتم لساني الأسرار التي تم ائتماني عليها " ... أو " سأكتم الأشياء التي أثناء أو خارج فني يمكن أن أرى أو أسمع بخصوص حياة الناس والتي لا يمكن البوح بها" ) ( 1 ) ، ثم لدى القساوسة، ثم لدى المحاميين.
بعد ذلك تم توسيع نطاق الالتزام بالسر إلى مهن أخرى : الجراحون والصيادلة والمولدات، الخ ... إلا أن الملاحظ هو أن السر المهني للمحامي يعتبر من بين القلائل الذين أحسنوا الصمود لحد الساعة نظرا ـ ربما ـ للعقليات الكلاسيكية لممارسي مهنة المحاماة ( 2 ) بالمقارنة أساسا مع السر المهني للطبيب الذي أصبح يتفتت أمام العدد الهائل من الحالات التي يجب على الطبيب التصريح بها ( حوالي 50 حالة من بينها : الولادة، الوفاة، الاغتصاب، مرض فقدان المناعة المكتسبة، الحمى الصفراء، الجدري، الطاعون، الكوليرا، الحمى القرمزية، الخ........) .
1 ) خالد خالص، "السر المهني للطبيب" ، مجلة المحاكم المغربية العدد 98 ، نونبرـ دجنبر 2002 ، ص 96 .
2 ) ج. هاملان و أ. داميان " قواعد مهنة المحاماة"، دالوز، الطبعة التاسعة، 2000 ، ص . 310 .
J.Hamelin et A.Damien « Les règles de la profession d’avocat », Dalloz, 9 éme éd. 2000, p.310
كما اهتمت الشريعة الإسلامية بالسر بصفة عامة وأحاطته بعناية خاصة. قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : "ثلاث من كن فيه فهو منافق وإن صام وصلى وزعم انه مسلم : إذا حدث كذب وإذا وعد أخلف وإذا ائتمن خان" ( 3 ) كما قال (ص) : " الحديث بينكم أمانة " (4).
كما نجد الإعلان العالمي لحقوق الإنسان المؤرخ في 10 دجنبر 1948 يؤكد صراحة على ضرورة احترام الحياة الخاصة في الفصل 12 الذي ينص على ما يلي :
" لا يمكن لأحد أن يكون محل تدخل تعسفي في حياته الخاصة أو بالنسبة لأسرته أو منزله أو مراسلاته، وكل شخص له الحق في الحماية القانونية ضد مثل هذه التعسفات أو ضد هذه الخروقات ".
ومن جهة أخرى، نجد الفصل 446 من القانون الجنائي المؤرخ في 27 نونبر 1962 ينص على ما يلي :
" الأطباء والجراحون وملاحظو الصحة، وكذلك الصيادلة والمولدات وكل شخص يعتبر من الأمناء على الأسرار، بحكم مهنته أو وظيفته، الدائمة أو المؤقتة، إذا أفشى سرا أودع لديه، وذلك في غير الأحوال التي يجيز له فيها القانون أو يوجب عليه فيها التبليغ عنه، يعاقب بالحبس من شهر إلى ستة أشهر وغرامة من مائتين إلى ألف درهم.
غير أن هؤلاء الأشخاص لا يعاقبون بالعقوبات المقررة في الفقرة السابقة إذا بلغوا عن إجهاض علموا به بسبب مهنتهم أو وظيفتهم، وان كانوا غير ملزمين بهذا التبليغ، وإذا استدعوا للشهادة أمام القضاء في قضية إجهاض فإنهم أحرار في الإدلاء بشهادتهم أو عدم الإدلاء بها، دون أن يتعرضوا لأية عقوبة"
كما نجد الفصل 36 من ظهير 10 شتنبر 1993 المنظم لمهنة المحاماة ينص بدوره على مايلي :
" لا يجوز للمحامي أن يفشي أي شيء يمس بالسر المهني في أي قضية".
وانه من التقاليد الراسخة لدى هيئة المحامين بالرباط اعتبار السر المهني كواجب إجباري على المحامي احترامه وملزم له كركن من الأركان الأساسية لمهنته، وقد دون الفصل 29 من النظام الداخلي هذا العرف وهذا التقليد حيث نص على ان :
"المحامي مدين بالكتمان المطلق للسر المهني فلا يمكنه أن يسلم للغير الوثائق المودعة لديه من طرف موكله أو يدلي بشهادة كيفما كانت لصالحه أو ضده.
الالتزام بالسر المهني بالنسبة للمحامي عام ومطلق في جميع نشاطاته المهنية بدون أي تمييز أو استثناء".
وأخيرا نجد جميع القوانين التى تنظم مهنة المحاماة فى البلدان الاخرى تنص على الزامية المحافظة على السر المهني ضمن قسم المحامي بينما الفصل 12 من ظهير 10 شتنبر 1993 و الذي ينظم القسم ينص فقط على ان المحامي يمارس مهام الدفاع آخذا بعين الاعتبار قواعد مجلس الهيئة التي ينتمي إليها وألا يفوه أو ينشر ما يخالف القوانين.
فالسر المهني منظم بمقتضى الأخلاق أولا وبمقتضى الشريعة الإسلامية، وبمقتضى الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والذي صادق عليه المغرب، وبمقتضى القانون الجنائي ( الفصل 446 )، وبمقتضى الفصل 36 من ظهير 10 شتنبر 1993 بتنظيم مهنة المحاماة، وبمقتضى الفصل 29 من النظام الداخلي لهيئة المحامين بالرباط، وبمقتضى أعراف وتقاليد هذه الأخيرة، وبمقتضى الفصل 79 ق.ل.ع.
) عن أبي هريرة ( متفق عليه)، انظر "احياء علوم الدين"
للإمام الغزالي، الجزء III ، ص 133 دار المعرفة سنة 1972 .
(4) أخرجه أبو داوود والترميذي.
فالسر المهني كان في البداية التزام أخلاقي قبل أن يتحول إلى التزام ديني ليعرف فيما بعد حماية قانونية ومناقشات فقهية اخدت اتجاهين : الاتجاه التعاقدي ( 5 ) واتجاه النظام العام (6).
وينظر الاتجاه الأول إلى أن الالتزام بالسر المهني ينتج عن العلاقة التعاقدية بين المحامي وموكله، وكان البعض ينظر إلى العقد كعقد وديعة ( 7 ) بينما كان يرى البعض الآخر بأن الأمر يتعلق بعقد وكالة ويرى آخرون بأن الأمر يتعلق بعقد غير مسمى (
.
ولن نعمل في هذه الدراسة على تحليل أطروحات البعض على البعض الآخر لان الواجب المهني في نظرنا يفوق إطار الالتزامات التعاقدية، ولكن سنعمل على الوقوف شيئا ما على نظرية النظام العام لاميل كارسون. بالفعل فإن الالتزام بالسر المهني للمحامي لم يقنن على أساس مصلحة المحامي كمحامي ولا حتى لفائدة موكله ولكنه قنن من أجل مصلحة النظام العام. وإذا كان القانون الجنائي وقانون المهنة يعاقبان على إفشاء السر فلأن المصلحة العامة تتطلب ذلك وليس لان الإفشاء قد تسبب في حدوث ضرر لشخص ما .
فإفشاء السر لا يصيب فقط الشخص الذي أباح به للمحامي ولكنه يصيب المجتمع ككل لأنه ينزع الثقة عن مهن يرتكز عليها المجتمع والتي من المفروض أن تحيط بها.
نعم "إن حسن سير المجتمع يفرض أن يجد المريض طبيبا والمتقاضي مدافعا والكاتوليكي قسيسا، ولكن لا الطبيب ولا المحامي ولا القسيس بإمكانهم القيام بمهامهم إذا لم تكن الأسرار التي تم البوح لهم بها محاطة بسرية لا يمكن خرقها، ومن ثم فإنه من الأنجع للنظام الاجتماعي أن تكون الأسرار الضرورية محاطة بالكتمان وأن يكون الصمت محيطهم بدون قيد ولا شرط لأنه لا أحد سيلجأ إليهم إذا ما كان الناس سيخشون إفشاء الاسرار التي أودعوها " (9)
وانه في هذا الاتجاه تدخل المشرع الجنائي لأن إفشاء السر المهني يزعزع النظام العام مباشرة ولا يصيب مصالح الموكل إلا بطريقة غير مباشرة، ومن ثم كان القانون الجنائي هو الذي يحمي الالتزام بالسر المهني سواء أكان هنالك ضرر أم لا.
حقا، إذا كان المجتمع يجيز للمحامي التدخل في الحياة الخاصة لزبونه والتعرف على حميميتها حتى يتأتى له الإحاطة بمشكله والتمكن من الدفاع عن مصالحه بطريقة افضل، فإن نفس المجتمع وبالمقابل يمنع عليه الكشف عن هذه الحميمية، وإن هذا المنع هو الذي يقوي ثقة الزبون في دفاعه ليفتح له باب أسراره ويفضي له بمكنوناته.
(5) بيمنتا لويس : « السر المهني للمحامي » ، دار بيدون 1937 ،ص 32 ، فو "السر المهني للمحامي"، أطروحة تولوز 1942 ، ص 26 ، ساسيرت سيمو ن « بعض الملاحظات حول السر المهني للقضاة والمحامين »، تقرير قدم إلى الاتحاد البلجيكي بتاريخ 15 / 1 / 1949 ص 31 .
Piementa Louis, " Le secret professionnel de l’avocat " , éd. Pedon, 1937 , p.32,Fau « Le secret professionnel de l’avocat », thèse, Toulouse, 1912, p.26, Sasserth Simon : « Quelques considérations sur le secret professionnel des magistrats et des avocats », rapport présenté à l’union Belge pénal le 15-1-1949,p.31.
(6) اميل كارسون « القانون الجنائي الفرنسي لسنة 1810 مع التعليق.
Emile Garçon " Code Pénal Français annoté " de 1810, note sous art.378.
(7) ديلماس مارتي « بخصوص السر المهني » والرز 1982 ، كرونيك، ص 268 ، بيامنطا لويس، المرجع السابق، ص 32 .
Delmas Marty : " A propos du secret professionnel " D.1982,chro.p.268, Piementa L.,op.cit.p.32.
( شارمنتيي : " السر المهني : حدوده وتجاوزاته" 1926 ، ص 227 .
Charmantier A.P, " Le secret Professionnel : ses limites et ses abus " , 1926, p 227.
(9) ايميل كارسون، المرجع السابق، الفصل 378 ، الرقم 7 .
Emile Garçon, op.cit., art.378,n°7.
وكما قال الأستاذ بيرناد هورفي على السر المهني للأطباء في مؤلفه "الأسرار المهنية" ما معناه : " أقول ليس هناك دفاع جيد بدون اعترافات ولا اعترافات
دون ثقة ولا ثقة دون سر".
إن السر المهني للمحامي يجد سببه في الالتزام بالسرية والاحترام اللازمين للزبون من لدن المحامي الذي يطلع على حميمية هذا الأخير، وبذلك يمكن القول بأن السر المهني ليس هو امتياز للمحامي وإنما هو تحمل في خدمة المؤسسة القضائية والشرعية ودولة الحق والقانون بصفة عامة.
وإن هذا التحمل يرتكز على خاصيات الإنسان المفروض توفرها، ويرتكز على القسم المؤدى وعلى الثقة الموضوعة فيه من لدن المجتمع ككل.
إن الزامية السر المهني تعتبر من النظام العام ولا تعرف أي استثناء إلا اتجاه النقيب أو الشخص الذي يمثله ( الفصل 29 ، الفقرة 5 من النظام الداخلي).
كما أن نتيجة النظام العام تكمن في أن المتابعة الجنائية للنيابة العامة لا ترتبط بتاتا بشكاية الضحية أو بالضرر الذي أصاب هذه الأخيرة، وانه لا يحق لأحد أن يحرر المحامي من هذا الالتزام ولو كان زبونه.
ولقد أنهى مجلس النقض الفرنسي دابر الخلاف حول هذا الموضوع بمقتضى قراره الصادر بتاريخ 1844/5/11 حيث ورد فيه ما يلي :
" حيث ان المحامي كان ملزما دائما بحماية سر غير قابل للإفشاء بخصوص كل ما يصل إلى علمه وان هذا الالتزام القطعي من النظام العام، فإنه لا يتأتى لغيره الاطلاع عليه" ( 10 ).
هذا وقد أعطى القرار الصادر عن محكمة الجنايات بفرنسا (لوط و كارون) المؤرخ في 1887/12/15 تفسيرا أكثر دقة ووضوحا للطابع المطلق للسر المهني حيث جاء فيه ما يلي :
" حيث إن التخلي عن اعتبار السر المهني التزاما مطلقا لتحويله إلى التزام نسبي يعني القضاء عليه وفتح الباب لتقديرات تحكمية في حالة إباحة خرقه عند الضرورة" ( 11 )
ولقد عبر عن ذلك مجلس هيئة المحامين بباريز حسب قراره الصادر في 1887/3/8 حيث صرح بما يلي :
" يمكن للمحامي الإمساك عن القول رغم الإذن له بالحديث من لدن زبونه إذ لا يعتبر هذا الأخير الحكم الوحيد فيما يخص مصلحته، إذ ان دفاعه هو المؤهل للبت في ذلك، ذلك أن إذن الزبون إن كان ضروريا فهو ليس كاف"، وهذا هو الموقف الذي تبنته ضمنيا محكمة النقض الفرنسية في قرارها الصادر بتاريخ 1962/5/24 حيث ورد فيه ما يلي :
"يمكن للمحامي رفض الإدلاء بشهادة بخصوص وقائع وصلت إلى علمه بمناسبة مزاولة عمله، وان هذه القاعدة لا تعرف أي استثناء حتى و لو بلغ إلى علمه أن زبونه خرق القانون ولو كان الجنائي منه".
كما أن الالتزام بالسر المهني الذي يمس بالوضع الخاص للشخص وبالنظام العام يمكنه أن يثير إشكاليات من حيث تطبيقه في الحقل العملي، وللإحاطة بهذه الإشكاليات يتعين التطرق أولا إلى كنه ومدى السر المهني للمحامي وكذا الأشخاص المعنيين بهذا السر.
يمكن القول وبصفة إجمالية ان السر المهني له طابع مطلق ( من حيث المبدأ) وانه من النظام العام و يشمل كل ما يصل إلى علم المحامي بمناسبة مزاولته لمهنته.
وإلزامية السر المهني لا تشمل فقط تصريحات واعترافات الزبون( اذا اثارها راسا لراس مع المحامي – اما اذا اثارها بحظور آخرين فانها لا تعتبر سرا ) وإنما تشمل كل ما يصل إلى المحامي من علم، سواء بمقتضى كتابات قرأها ( وثائق مختلفة، مراسلات، الخ ...)، أو استفسارات أو استشارات أعطاها أو ملاحظات أبداها أو أتعابا قبضها، بل أكثر من ذلك فإن حتى زيارة الزبون تعتبر من الأسرار التي يجب عدم الإفصاح عنها" ( 12 ).
10 ) بانديكت فرانسيز ـ السر المهني ـ رقم 21 .
Pandectes Françaises – " Secret professionnel " , n°21.
(11) مجلة القصر، 1888 ، 1 ، ص 129 .
Gazette du Palais, 1888,1,p.129.
(12) غربازيي، محامي ونقيب سابق، " تقاليد هيئة بوردو" الصادر سنة 1910 ، صحيفة 157 .
R.
Brazier, avocat et ex bâtonnier, " La tradition du Barreau de Bordeaux " , 1910,p.157.
ومن تم كان على كل محام تم استدعاؤه كشاهد أن يرفض الإدلاء بشهادته بشأن وقائع علم بها بمناسبة مزاولته لمهنته، حتى لو رخص له بذلك موكله، ويعتبر هذا المنع مطلق سواء في القضايا المدنية أو الجنائية أو الضريبية أو غيرها. لكن السؤال المطروح هو الآتي : هل يجب على المحامي الذي يعلم بمناسبة مزاولته لعمله وشك وقوع عمل إجرامي أن يخبر بذلك السلطات المعنية أم عليه كثمان أسرار موكله؟ .
هذا هو التناقض الحاصل ما بين الفصل 446 والفصول 209 و 299 من القانون الجنائي مثلا أو الفصل 218-8 من قانون محاربة الإرهاب (ظهير 28 مايو 2003 ، ج وعدد 5112 ، 29 مايو 2003 ، صفحة 1755 ). وإذا كان السؤال دقيق ومحرج فان الجواب لا يمكنه أن يكون إلا كذلك. إلا أن البعض يرون بأن القانون الجنائي أعلى من القانون المهني ( 13 ) وهنا أيضا نجد أن إفشاء السر المهني معاقب عليه ليس فقط من قبل القانون الجنائي ( ف 446 ) ولكن أيضا من قبل القانون المنظم للمهنة والقانون الداخلي. إذن ما العمل؟ إذا أفشيت تعاقب وإذا لم تخبر تعاقب ! ، يمكن القول بأن الآراء تبقى منقسمة، وان اتجاه الآراء يذهب في الظروف الأخيرة مع الالتزام بالإخبار ما عدا إذا لم يعلم المحامي بالجريمة إلا بعد وقوعها. اما اذا جاء شخص عند المحامي ليخبره بانه سيرتكب جريمة فان هذا الشخص
لم يصبح بعد زبونا للمحامي لان الجريمة لم ترتكب بعد و ان على المحامي التزام بالاخبار.
وفي هذا المنحى تنص المادة 65 من قانون المحاماة المصري على ما يلي : "على المحامي أن يمتنع عن أداء الشهادة عن الوقائع أو المعلومات التي علم بها عن طريق مهنته إلا إذا كان ذكرها له بقصد ارتكاب جناية أو جنحة".
ومن جهة أخرى، فإن الالتزام بالسر لا ينتهي بطلب من ورثة الزبون الذي أباح بأسراره للمحامي، كما لا ينتهي بتغيير المحامي لمهنته ولا بتقاعده ولا حتى بوفاته.
وبصفة عامة فان الالتزام بالمحافظة على السر المهني يمتد إلى كل ما سمع المحامي أو قرأ أو شاهد أو عاين خلال مزاولته لمهنته، ولا حاجة للبحث فيما إذا كانت الوقائع المحمية بالسر من شأنها الإضرار بالزبون إذا ما تم إفشاؤها.
المحامي ما فائدته ؟
دفاعا عن مهنة المحاماة
السر المهني للمحامي
كتبه الأستاذ خالد خالص
المحامي بهيئة الرباط و عضو مجلس الهيئة
من طبع الإنسان انه اجتماعي ولا يمكنه العيش إلا داخل مجتمع منظم . وباعتباره أحد مكونات هذا المجتمع وقرر العيش داخله فإن ظروف الحياة الاجتماعية تخلق اختلالات بل وفوارق من شأنها أن تهدد حقوقه وتلحق به أضرارا مختلفة.
واعتبارا انه لا يتأتى لأحد أن يكون محاميا لشخصه خلقت الحاجة إلى إيجاد مهنة المحاماة، وطبيعي أن يكون دور المحامي هو الدفاع عن حقوق ومصالح من كانت حقوقه ومصالحه مهددة أو تم المساس بها.
ولكي يقوم المحامي بمهامه على أحسن وجه، فانه بحاجة إلى الاستماع لتصريحات موكله أو بعبارة أوضح يتعين على الموكل أن يبوح بأسراره للمحامي.
نعم، قد يتعلق الأمر باغتصاب لأحذ فلذات كبد الموكل من لدن زوج الأم مثلا، وقد يتعلق الأمر بخيانة زوجية أو أن الزوج نقل عدوى مرض فقدان المناعة المكتسبة لزوجته أو أن محاسب استولى على مالية الشركة إلى غير ذلك من المآسي التي قد يتعرض لها الانسان داخل مجتمع ما. كل هؤلاء يبوحون بأسرارهم للمحامي لأنهم يعلمون مسبقا أن هذا الأخير لن يتجرأ على إفشاء أسرارهم للغير، وبذلك يصبح المحامي مؤتمنا على أسرارهم ويصير من ثم مسؤولا مهنيا وجنائيا اتجاه موكليه واتجاه المجتمع.
ومن هذا المنطلق، خلقت فكرة الالتزام بالسر المهني أول الأمر لدى الأطباء ( ابقراط 460 - 370 قبل الميلاد، كان يقول " داخل المنازل ، لن ترى عيني ما يحدث وسيكتم لساني الأسرار التي تم ائتماني عليها " ... أو " سأكتم الأشياء التي أثناء أو خارج فني يمكن أن أرى أو أسمع بخصوص حياة الناس والتي لا يمكن البوح بها" ) ( 1 ) ، ثم لدى القساوسة، ثم لدى المحاميين.
بعد ذلك تم توسيع نطاق الالتزام بالسر إلى مهن أخرى : الجراحون والصيادلة والمولدات، الخ ... إلا أن الملاحظ هو أن السر المهني للمحامي يعتبر من بين القلائل الذين أحسنوا الصمود لحد الساعة نظرا ـ ربما ـ للعقليات الكلاسيكية لممارسي مهنة المحاماة ( 2 ) بالمقارنة أساسا مع السر المهني للطبيب الذي أصبح يتفتت أمام العدد الهائل من الحالات التي يجب على الطبيب التصريح بها ( حوالي 50 حالة من بينها : الولادة، الوفاة، الاغتصاب، مرض فقدان المناعة المكتسبة، الحمى الصفراء، الجدري، الطاعون، الكوليرا، الحمى القرمزية، الخ........) .
1 ) خالد خالص، "السر المهني للطبيب" ، مجلة المحاكم المغربية العدد 98 ، نونبرـ دجنبر 2002 ، ص 96 .
2 ) ج. هاملان و أ. داميان " قواعد مهنة المحاماة"، دالوز، الطبعة التاسعة، 2000 ، ص . 310 .
J.Hamelin et A.Damien « Les règles de la profession d’avocat », Dalloz, 9 éme éd. 2000, p.310
كما اهتمت الشريعة الإسلامية بالسر بصفة عامة وأحاطته بعناية خاصة. قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : "ثلاث من كن فيه فهو منافق وإن صام وصلى وزعم انه مسلم : إذا حدث كذب وإذا وعد أخلف وإذا ائتمن خان" ( 3 ) كما قال (ص) : " الحديث بينكم أمانة " (4).
كما نجد الإعلان العالمي لحقوق الإنسان المؤرخ في 10 دجنبر 1948 يؤكد صراحة على ضرورة احترام الحياة الخاصة في الفصل 12 الذي ينص على ما يلي :
" لا يمكن لأحد أن يكون محل تدخل تعسفي في حياته الخاصة أو بالنسبة لأسرته أو منزله أو مراسلاته، وكل شخص له الحق في الحماية القانونية ضد مثل هذه التعسفات أو ضد هذه الخروقات ".
ومن جهة أخرى، نجد الفصل 446 من القانون الجنائي المؤرخ في 27 نونبر 1962 ينص على ما يلي :
" الأطباء والجراحون وملاحظو الصحة، وكذلك الصيادلة والمولدات وكل شخص يعتبر من الأمناء على الأسرار، بحكم مهنته أو وظيفته، الدائمة أو المؤقتة، إذا أفشى سرا أودع لديه، وذلك في غير الأحوال التي يجيز له فيها القانون أو يوجب عليه فيها التبليغ عنه، يعاقب بالحبس من شهر إلى ستة أشهر وغرامة من مائتين إلى ألف درهم.
غير أن هؤلاء الأشخاص لا يعاقبون بالعقوبات المقررة في الفقرة السابقة إذا بلغوا عن إجهاض علموا به بسبب مهنتهم أو وظيفتهم، وان كانوا غير ملزمين بهذا التبليغ، وإذا استدعوا للشهادة أمام القضاء في قضية إجهاض فإنهم أحرار في الإدلاء بشهادتهم أو عدم الإدلاء بها، دون أن يتعرضوا لأية عقوبة"
كما نجد الفصل 36 من ظهير 10 شتنبر 1993 المنظم لمهنة المحاماة ينص بدوره على مايلي :
" لا يجوز للمحامي أن يفشي أي شيء يمس بالسر المهني في أي قضية".
وانه من التقاليد الراسخة لدى هيئة المحامين بالرباط اعتبار السر المهني كواجب إجباري على المحامي احترامه وملزم له كركن من الأركان الأساسية لمهنته، وقد دون الفصل 29 من النظام الداخلي هذا العرف وهذا التقليد حيث نص على ان :
"المحامي مدين بالكتمان المطلق للسر المهني فلا يمكنه أن يسلم للغير الوثائق المودعة لديه من طرف موكله أو يدلي بشهادة كيفما كانت لصالحه أو ضده.
الالتزام بالسر المهني بالنسبة للمحامي عام ومطلق في جميع نشاطاته المهنية بدون أي تمييز أو استثناء".
وأخيرا نجد جميع القوانين التى تنظم مهنة المحاماة فى البلدان الاخرى تنص على الزامية المحافظة على السر المهني ضمن قسم المحامي بينما الفصل 12 من ظهير 10 شتنبر 1993 و الذي ينظم القسم ينص فقط على ان المحامي يمارس مهام الدفاع آخذا بعين الاعتبار قواعد مجلس الهيئة التي ينتمي إليها وألا يفوه أو ينشر ما يخالف القوانين.
فالسر المهني منظم بمقتضى الأخلاق أولا وبمقتضى الشريعة الإسلامية، وبمقتضى الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والذي صادق عليه المغرب، وبمقتضى القانون الجنائي ( الفصل 446 )، وبمقتضى الفصل 36 من ظهير 10 شتنبر 1993 بتنظيم مهنة المحاماة، وبمقتضى الفصل 29 من النظام الداخلي لهيئة المحامين بالرباط، وبمقتضى أعراف وتقاليد هذه الأخيرة، وبمقتضى الفصل 79 ق.ل.ع.
) عن أبي هريرة ( متفق عليه)، انظر "احياء علوم الدين"
للإمام الغزالي، الجزء III ، ص 133 دار المعرفة سنة 1972 .
(4) أخرجه أبو داوود والترميذي.
فالسر المهني كان في البداية التزام أخلاقي قبل أن يتحول إلى التزام ديني ليعرف فيما بعد حماية قانونية ومناقشات فقهية اخدت اتجاهين : الاتجاه التعاقدي ( 5 ) واتجاه النظام العام (6).
وينظر الاتجاه الأول إلى أن الالتزام بالسر المهني ينتج عن العلاقة التعاقدية بين المحامي وموكله، وكان البعض ينظر إلى العقد كعقد وديعة ( 7 ) بينما كان يرى البعض الآخر بأن الأمر يتعلق بعقد وكالة ويرى آخرون بأن الأمر يتعلق بعقد غير مسمى (
.ولن نعمل في هذه الدراسة على تحليل أطروحات البعض على البعض الآخر لان الواجب المهني في نظرنا يفوق إطار الالتزامات التعاقدية، ولكن سنعمل على الوقوف شيئا ما على نظرية النظام العام لاميل كارسون. بالفعل فإن الالتزام بالسر المهني للمحامي لم يقنن على أساس مصلحة المحامي كمحامي ولا حتى لفائدة موكله ولكنه قنن من أجل مصلحة النظام العام. وإذا كان القانون الجنائي وقانون المهنة يعاقبان على إفشاء السر فلأن المصلحة العامة تتطلب ذلك وليس لان الإفشاء قد تسبب في حدوث ضرر لشخص ما .
فإفشاء السر لا يصيب فقط الشخص الذي أباح به للمحامي ولكنه يصيب المجتمع ككل لأنه ينزع الثقة عن مهن يرتكز عليها المجتمع والتي من المفروض أن تحيط بها.
نعم "إن حسن سير المجتمع يفرض أن يجد المريض طبيبا والمتقاضي مدافعا والكاتوليكي قسيسا، ولكن لا الطبيب ولا المحامي ولا القسيس بإمكانهم القيام بمهامهم إذا لم تكن الأسرار التي تم البوح لهم بها محاطة بسرية لا يمكن خرقها، ومن ثم فإنه من الأنجع للنظام الاجتماعي أن تكون الأسرار الضرورية محاطة بالكتمان وأن يكون الصمت محيطهم بدون قيد ولا شرط لأنه لا أحد سيلجأ إليهم إذا ما كان الناس سيخشون إفشاء الاسرار التي أودعوها " (9)
وانه في هذا الاتجاه تدخل المشرع الجنائي لأن إفشاء السر المهني يزعزع النظام العام مباشرة ولا يصيب مصالح الموكل إلا بطريقة غير مباشرة، ومن ثم كان القانون الجنائي هو الذي يحمي الالتزام بالسر المهني سواء أكان هنالك ضرر أم لا.
حقا، إذا كان المجتمع يجيز للمحامي التدخل في الحياة الخاصة لزبونه والتعرف على حميميتها حتى يتأتى له الإحاطة بمشكله والتمكن من الدفاع عن مصالحه بطريقة افضل، فإن نفس المجتمع وبالمقابل يمنع عليه الكشف عن هذه الحميمية، وإن هذا المنع هو الذي يقوي ثقة الزبون في دفاعه ليفتح له باب أسراره ويفضي له بمكنوناته.
(5) بيمنتا لويس : « السر المهني للمحامي » ، دار بيدون 1937 ،ص 32 ، فو "السر المهني للمحامي"، أطروحة تولوز 1942 ، ص 26 ، ساسيرت سيمو ن « بعض الملاحظات حول السر المهني للقضاة والمحامين »، تقرير قدم إلى الاتحاد البلجيكي بتاريخ 15 / 1 / 1949 ص 31 .
Piementa Louis, " Le secret professionnel de l’avocat " , éd. Pedon, 1937 , p.32,Fau « Le secret professionnel de l’avocat », thèse, Toulouse, 1912, p.26, Sasserth Simon : « Quelques considérations sur le secret professionnel des magistrats et des avocats », rapport présenté à l’union Belge pénal le 15-1-1949,p.31.
(6) اميل كارسون « القانون الجنائي الفرنسي لسنة 1810 مع التعليق.
Emile Garçon " Code Pénal Français annoté " de 1810, note sous art.378.
(7) ديلماس مارتي « بخصوص السر المهني » والرز 1982 ، كرونيك، ص 268 ، بيامنطا لويس، المرجع السابق، ص 32 .
Delmas Marty : " A propos du secret professionnel " D.1982,chro.p.268, Piementa L.,op.cit.p.32.
(
شارمنتيي : " السر المهني : حدوده وتجاوزاته" 1926 ، ص 227 . Charmantier A.P, " Le secret Professionnel : ses limites et ses abus " , 1926, p 227.
(9) ايميل كارسون، المرجع السابق، الفصل 378 ، الرقم 7 .
Emile Garçon, op.cit., art.378,n°7.
وكما قال الأستاذ بيرناد هورفي على السر المهني للأطباء في مؤلفه "الأسرار المهنية" ما معناه : " أقول ليس هناك دفاع جيد بدون اعترافات ولا اعترافات
دون ثقة ولا ثقة دون سر".
إن السر المهني للمحامي يجد سببه في الالتزام بالسرية والاحترام اللازمين للزبون من لدن المحامي الذي يطلع على حميمية هذا الأخير، وبذلك يمكن القول بأن السر المهني ليس هو امتياز للمحامي وإنما هو تحمل في خدمة المؤسسة القضائية والشرعية ودولة الحق والقانون بصفة عامة.
وإن هذا التحمل يرتكز على خاصيات الإنسان المفروض توفرها، ويرتكز على القسم المؤدى وعلى الثقة الموضوعة فيه من لدن المجتمع ككل.
إن الزامية السر المهني تعتبر من النظام العام ولا تعرف أي استثناء إلا اتجاه النقيب أو الشخص الذي يمثله ( الفصل 29 ، الفقرة 5 من النظام الداخلي).
كما أن نتيجة النظام العام تكمن في أن المتابعة الجنائية للنيابة العامة لا ترتبط بتاتا بشكاية الضحية أو بالضرر الذي أصاب هذه الأخيرة، وانه لا يحق لأحد أن يحرر المحامي من هذا الالتزام ولو كان زبونه.
ولقد أنهى مجلس النقض الفرنسي دابر الخلاف حول هذا الموضوع بمقتضى قراره الصادر بتاريخ 1844/5/11 حيث ورد فيه ما يلي :
" حيث ان المحامي كان ملزما دائما بحماية سر غير قابل للإفشاء بخصوص كل ما يصل إلى علمه وان هذا الالتزام القطعي من النظام العام، فإنه لا يتأتى لغيره الاطلاع عليه" ( 10 ).
هذا وقد أعطى القرار الصادر عن محكمة الجنايات بفرنسا (لوط و كارون) المؤرخ في 1887/12/15 تفسيرا أكثر دقة ووضوحا للطابع المطلق للسر المهني حيث جاء فيه ما يلي :
" حيث إن التخلي عن اعتبار السر المهني التزاما مطلقا لتحويله إلى التزام نسبي يعني القضاء عليه وفتح الباب لتقديرات تحكمية في حالة إباحة خرقه عند الضرورة" ( 11 )
ولقد عبر عن ذلك مجلس هيئة المحامين بباريز حسب قراره الصادر في 1887/3/8 حيث صرح بما يلي :
" يمكن للمحامي الإمساك عن القول رغم الإذن له بالحديث من لدن زبونه إذ لا يعتبر هذا الأخير الحكم الوحيد فيما يخص مصلحته، إذ ان دفاعه هو المؤهل للبت في ذلك، ذلك أن إذن الزبون إن كان ضروريا فهو ليس كاف"، وهذا هو الموقف الذي تبنته ضمنيا محكمة النقض الفرنسية في قرارها الصادر بتاريخ 1962/5/24 حيث ورد فيه ما يلي :
"يمكن للمحامي رفض الإدلاء بشهادة بخصوص وقائع وصلت إلى علمه بمناسبة مزاولة عمله، وان هذه القاعدة لا تعرف أي استثناء حتى و لو بلغ إلى علمه أن زبونه خرق القانون ولو كان الجنائي منه".
كما أن الالتزام بالسر المهني الذي يمس بالوضع الخاص للشخص وبالنظام العام يمكنه أن يثير إشكاليات من حيث تطبيقه في الحقل العملي، وللإحاطة بهذه الإشكاليات يتعين التطرق أولا إلى كنه ومدى السر المهني للمحامي وكذا الأشخاص المعنيين بهذا السر.
يمكن القول وبصفة إجمالية ان السر المهني له طابع مطلق ( من حيث المبدأ) وانه من النظام العام و يشمل كل ما يصل إلى علم المحامي بمناسبة مزاولته لمهنته.
وإلزامية السر المهني لا تشمل فقط تصريحات واعترافات الزبون( اذا اثارها راسا لراس مع المحامي – اما اذا اثارها بحظور آخرين فانها لا تعتبر سرا ) وإنما تشمل كل ما يصل إلى المحامي من علم، سواء بمقتضى كتابات قرأها ( وثائق مختلفة، مراسلات، الخ ...)، أو استفسارات أو استشارات أعطاها أو ملاحظات أبداها أو أتعابا قبضها، بل أكثر من ذلك فإن حتى زيارة الزبون تعتبر من الأسرار التي يجب عدم الإفصاح عنها" ( 12 ).
10 ) بانديكت فرانسيز ـ السر المهني ـ رقم 21 .
Pandectes Françaises – " Secret professionnel " , n°21.
(11) مجلة القصر، 1888 ، 1 ، ص 129 .
Gazette du Palais, 1888,1,p.129.
(12) غربازيي، محامي ونقيب سابق، " تقاليد هيئة بوردو" الصادر سنة 1910 ، صحيفة 157 .
R.
Brazier, avocat et ex bâtonnier, " La tradition du Barreau de Bordeaux " , 1910,p.157.
ومن تم كان على كل محام تم استدعاؤه كشاهد أن يرفض الإدلاء بشهادته بشأن وقائع علم بها بمناسبة مزاولته لمهنته، حتى لو رخص له بذلك موكله، ويعتبر هذا المنع مطلق سواء في القضايا المدنية أو الجنائية أو الضريبية أو غيرها. لكن السؤال المطروح هو الآتي : هل يجب على المحامي الذي يعلم بمناسبة مزاولته لعمله وشك وقوع عمل إجرامي أن يخبر بذلك السلطات المعنية أم عليه كثمان أسرار موكله؟ .
هذا هو التناقض الحاصل ما بين الفصل 446 والفصول 209 و 299 من القانون الجنائي مثلا أو الفصل 218-8 من قانون محاربة الإرهاب (ظهير 28 مايو 2003 ، ج وعدد 5112 ، 29 مايو 2003 ، صفحة 1755 ). وإذا كان السؤال دقيق ومحرج فان الجواب لا يمكنه أن يكون إلا كذلك. إلا أن البعض يرون بأن القانون الجنائي أعلى من القانون المهني ( 13 ) وهنا أيضا نجد أن إفشاء السر المهني معاقب عليه ليس فقط من قبل القانون الجنائي ( ف 446 ) ولكن أيضا من قبل القانون المنظم للمهنة والقانون الداخلي. إذن ما العمل؟ إذا أفشيت تعاقب وإذا لم تخبر تعاقب ! ، يمكن القول بأن الآراء تبقى منقسمة، وان اتجاه الآراء يذهب في الظروف الأخيرة مع الالتزام بالإخبار ما عدا إذا لم يعلم المحامي بالجريمة إلا بعد وقوعها. اما اذا جاء شخص عند المحامي ليخبره بانه سيرتكب جريمة فان هذا الشخص
لم يصبح بعد زبونا للمحامي لان الجريمة لم ترتكب بعد و ان على المحامي التزام بالاخبار.
وفي هذا المنحى تنص المادة 65 من قانون المحاماة المصري على ما يلي : "على المحامي أن يمتنع عن أداء الشهادة عن الوقائع أو المعلومات التي علم بها عن طريق مهنته إلا إذا كان ذكرها له بقصد ارتكاب جناية أو جنحة".
ومن جهة أخرى، فإن الالتزام بالسر لا ينتهي بطلب من ورثة الزبون الذي أباح بأسراره للمحامي، كما لا ينتهي بتغيير المحامي لمهنته ولا بتقاعده ولا حتى بوفاته.
وبصفة عامة فان الالتزام بالمحافظة على السر المهني يمتد إلى كل ما سمع المحامي أو قرأ أو شاهد أو عاين خلال مزاولته لمهنته، ولا حاجة للبحث فيما إذا كانت الوقائع المحمية بالسر من شأنها الإضرار بالزبون إذا ما تم إفشاؤها.